Något om avtal och dess affärsnytta
Sedan en längre tid tillbaka präglas affärsjuridisk avtalsskrivning av principen ”mer om mindre eller samma sak”. Denna utveckling har drivits framåt av ett antal olika faktorer, som fortsätter att generera mer komplexa och längre avtal.
En central faktor är globaliseringen i kombination med ett ökat antal affärer med avtalsparter från den engelskspråkiga traditionen. Amerikanska och engelska avtal tenderar att vara mycket långa, svårlästa samt ha som ambition att vara uttömmande, dvs. reglera alla möjliga (och ibland mindre möjliga) situationer som skulle kunna uppkomma. Normaliseringen av denna avtalstradition drivs på av att privatpersoner – vilket även företagare agerar som utanför sin yrkesroll – under de senaste tjugo åren tvingats vänja sig vid denna typ av avtal, där det inte ens går att börja använda en splitter ny mobil, dator eller tv utan att tvingas först godkänna ett avtal. Detsamma gäller för den mjukvara som väldigt många använder dagligen, såväl i tjänsten som privat. Man kan fråga sig hur ett företag ur juridisk synvinkel kan hantera en anställd som vägrar att använda ordbehandlingsprogrammet på jobbet eller tjänstetelefonen med hänvisning till att avtalsvillkoren som arbetstagaren måste godkänna för att kunna aktivera utrustningen innehåller klausuler som arbetstagaren anser oacceptabla, t.ex. för att de kränker arbetstagarens personliga integritet.
Men även den svenska rättsutvecklingen driver på i samma riktning. För de förmögenhetsrättsliga avtal som ingås mellan näringsidkare har parterna en stor frihet att frångå de författningar som reglerar parternas inbördes relation (såsom avtalslagen och köplagen), vilket utnyttjas flitigt vid avtalsskrivning. Därtill kommer att stora delar av förmögenhetsrätten – såsom de kommersiella tjänsteavtalen – inte är mer än punktvis lagreglerad. Istället spelar prejudikat från Högsta domstolen, allmänna principer samt uttalanden i den juridiska litteraturen stor roll för gränssättningen av vad parterna kan avtala, hur deras avtal ska tolkas och vad som ska gälla i de delar där de inte avtalat något, och denna textmassa växer stadigt. Högsta domstolen har därför på senare tid dömt i ett flertal mål på avtalsrättens område för att få fram ny praxis.
Vidare spelar s.k. compliance-frågor en allt större roll vid avtalsskrivning. Vid i princip alla avtalsrelationer måste dataskyddsregleringar såsom GDPR beaktas, vilket är särskilt angeläget i tjänsteavtal där själva tjänsten går ut på att hantera personuppgifter på ett eller annat sätt (såsom för molntjänster eller digitala konsulttjänster). Många gånger behövs ett personuppgiftsbiträdesavtal som avtalsbilaga, vilket ytterligare utökar avtalsmassan med ca 5-15 sidor, medan fall av personuppgiftsdelning mellan personuppgiftsansvariga ofta borde generera en minst lika omfattande reglering av utbytet och parternas rollfördelning. Avtalsskrivning på reglerade marknader medför att särskilda compliancefrågor måste hanteras. Nödvändigt svängrum för att parterna ska kunna fullgöra sina åtaganden enligt den relevanta regleringen måste finnas i avtalet. De aktörer som måste rätta sig efter den ständigt alltmer utvecklade penningtvättslagstiftningen måste också ställa sig frågan om de ens kan ingå avtal med motparten. För att avgöra detta måste erforderliga kontroller göras – både innan ett avtal träffas men även under avtalsrelationen. Under avtalets löptid måste det vara möjligt att vid konkreta misstankar om penningtvätt komma ur avtalet, utan att samtidigt göra sig skyldig till avtalsbrott eller i vart fall utan att riskera att behöva betala skadestånd.
Det finns också en tendens att strömlinjeforma avtal så att till exempel alla leveranser från ett företag kan hanteras under ett och samma avtal. Detta medför att avtalet kommer täcka en uppsjö av olika frågor och situationer som kanske aldrig kan eller kommer att aktualiseras inom den specifika avtalsrelationen mellan två parter. Parternas affärer omfattar till exempel bara en vara eller tjänst medan standardavtalet reglerar ett flertal olika varor/tjänster.
Alla dessa faktorer som omnämnts ovan driver även den svenska utvecklingen mot allt längre skriftliga avtal.
Digitaliseringen och den distansering som Corona-pandemin medfört innebär att avtalen ofta ingås digitalt, utan att parterna sätter sig ned i samma rum med hela avtalet framför sig i utskriven form. Den digitala signeringsfasen inbjuder också till ett snabbt undertecknade. Kanske manar den fysiska träffen för signering och det fysiska motståndet som pappret bjuder pennan till större eftertanke och mer kontroll än en digital signatur?
Under alla omständigheter ser vi med jämna mellanrum att näringsidkare som driver framgångsrika verksamheter har signerat omfattande och verksamhetskritiska standardavtal, många gånger med högst ofördelaktiga inslag, utan att egentligen veta vad avtalet förbinder dem till eller vad det innehåller i form av riskexponeringar. Som exempel kan nämnas standardavtal som ingås av informationsintensiva företag som placerar verksamhetens viktigaste information i en extern molntjänst – utan tillgång till någon egen backup – och på den svenska marknaden vanligt förekommande franchiseavtal. Det är heller inte ovanligt att standardavtalet vid en närmre granskning visar sig vara så pass svårbegripligt att det även för en van affärsjurist tar en god stund att bara göra en första genomläsning. Detta drabbar dock inte bara mindre företag. Nyligen avgav den Europeiska dataskyddsombudsmannen en rapport över dataskyddsregleringen i Microsofts avtal med EU:s institutioner, som utvisade att vissa tydliga brister förelåg. Man kan undra i vilken utsträckning EU-institutionerna granskat avtalet före signering.
Utvecklingen mot långa och komplicerade skriftliga avtal har t.om. gått så långt att inte bara konsumenter utan även företrädare för relativt stora företag uppger att de inte har något avtal med motparten i situationer där ett skriftligt kontrakt saknas. Något sådant formkrav finns emellertid inte i svensk rätt, om man bortser från ett fåtal undantag såsom köp av fast egendom, varför uppfattningen är felaktig. Likväl kan det misstänkas att den samlade kostnaden i tid och pengar för att upprätta det omfattande avtal av ”engelskt snitt” som ses som sinnebilden av ett ”avtal”, ter sig så avskräckande att många kan vara benägna att försätta sig i det rättsliga vakuum som de felaktigt utgår ifrån blir resultatet. I själva verket hamnar parterna i en situation där vissa regler som de kanske inte önskat gäller, medan andra regler som de hade behövt för ett effektivt samarbete saknas.
Vi vågar påstå att resultatet av utvecklingen är att de riskhanterande och många gånger tvisteförebyggande funktionerna som är centrala i ett välutformat genomarbetat skriftligt avtal blir marginaliserade. Detta eftersom parterna många gånger antingen ingår ett skriftligt avtal utan att varken ha förhandlat eller ens granskat det först, eller hoppar över den skriftliga avtalsprocessen helt och hållet. Uppkommer sedan en dispyt – som hade kunnat undvikas om parterna tillsammans dragit upp spelplanen för sin gemensamma affär innan de började flytta pjäserna – kan ingen av parterna få något enkelt svar på vad som gäller genom att gå igenom ett undertecknat avtal utformat för den aktuella situationen. Därigenom går inte bara en utan flera av de centrala funktionerna med ett välavvägt skriftligt avtal förlorade; att överblicka och fördela risker, att bevara affärsrelationer och att förebygga tvister samt att kunna reda upp en uppkommen tvist på ett förutsägbart och avgränsat sätt utan att omfattande resurser behöver spenderas på att slita tvisten i domstol eller av skiljenämnd.
Vår uppfattning är att denna utveckling behöver brytas, genom att de kommersiella aktörerna ökar sin delaktighet i att utforma de spelregler som de förbinder sig till genom att ingå avtal – muntligen, skriftligen eller på annat sätt – med andra. Genom att se avtalsskrivning som ett effektivt verktyg för att skapa förutsägbarhet, fördela risker och undvika onödiga framtidiga tvister finns mycket affärsnytta att vinna.